CLAUSULA PENAL PECUNIARIA – Declaratoria de incumplimiento previa al cobro ejecutivo / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – No se deduce del silencio positivo contractual en el caso de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO CONTRACTUAL – Improcedencia de aplicación a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual Teniendo en cuenta que la cláusula penal ha sido estipulada por las partes como una sanción para el incumplimiento de las obligaciones contractuales, su exigibilidad se encuentra condicionada a la existencia de una situación de incumplimiento generada por cualquiera de ellas; de allí que la condena al pago de dicha sanción surge como consecuencia necesaria de la declaratoria de incumplimiento; luego, debiendo perseguirse el pago de la cláusula penal a través del proceso declarativo correspondiente, la acción ejecutiva resulta a todas luces improcedente. De otra parte, con fundamento en la misma premisa, cabe anotar que el incumplimiento de las obligaciones contractuales, que en éste caso se imputa a la entidad pública, no puede deducirse en virtud del denominado silencio positivo contractual, como lo pretende el ejecutante. A dicha conclusión llega la Sala teniendo en cuenta que ésta figura es propia del Estatuto General de Contratación (art. 25, num. 16 Ley 80/93), el cual no es aplicable a la entidad demandada, puesto que se trata de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen de actos y contratos, salvo las excepciones expresamente señaladas, se encuentra regulado por la Ley 142 de 1994, en la que no se consagra la operancia del silencio administrativo positivo en favor de los contratistas, sino de los suscriptores o usuarios de conformidad con lo previsto en su artículo 158. De allí que, siguiendo las normas generales sobre la materia, las reclamaciones presentadas por los contratistas en virtud de contratos celebrados bajo el régimen de la Ley 142 de 1994, se entenderán resueltas de forma negativa. (art. 40 C.C.A). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Bogotá D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001) Radicación número: 18410 Actor: INSELEC LTDA. Decide la Sala el recurso de apelación, propuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de julio de 1999, por cuya virtud, se decidió librar mandamiento de pago en favor de INSELEC LTDA., y en contra de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E.

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