APELACIÓN CONTRA AUTO QUE ADMITE DEMANDA – Auto improcedente por caducidad de la acción / PRIMA RECONOCIDA COMO FACTOR SALARIAL – Al no ser reconocida como prestación social periódica estaba sujeta a la caducidad de la acción / ACCION O RECURSO DE LESIVIDAD – Procedente El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304 de 1989, señala: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en lo procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación”. En el presente asunto, procede la apelación del auto admisorio de la demanda, porque: a) La sala, sección o subsección, avocó directamente el conocimiento de la admisión de la demanda y de la solicitud de suspensión provisional; y b) La suspensión provisional de un acto administrativo está sujeta a la admisión de la demanda, toda vez que si la demanda se rechaza de plano no es procedente conocer de la solicitud de suspensión provisional. Corolario de la sentencia citada resulta ser la acción o recurso “de lesividad”, que sirve para impugnar actos de contenido particular, buscando la pérdida de su ejecutividad y presunción de legalidad. Ahora bien, las entidades públicas, según el artículo 136-7 del C. C. A, modificado por la ley 446 de 1998, tienen un plazo de dos (2) años para demandar esa clase de actos, contados a partir del día siguiente a su expedición. La excepción está contenida en su numeral 2º., conforme al cual “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”. La prima técnica no es una prestación periódica, pues en casos como el de autos el empleado la percibe como factor salarial y de una forma habitual, es decir, constituye retribución directa de los servicios prestados. En síntesis, lo que la entidad actora pretende en esta oportunidad es instaurar la acción, -que no puede ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho-, para conseguir la anulación de la resolución No. 075 de septiembre 22 de 1995, por “la cual se reconoce el derecho a prima técnica y se ordena su pago”; empero, en este supuesto dicha prima fue reconocida como factor salarial, es decir, como parte integrante de la asignación salarial mensual de la demandada y no como prestación social periódica. Así las cosas, es evidente que la demanda debió incoarse dentro de los dos (2) años posteriores a la expedición del acto, y como no ocurrió de esa manera, la acción está caducada, habida cuenta de que la resolución fue expedida el día 22 de septiembre de 1995, y por consiguiente, el plazo de que disponía la administración para presentar la demanda iba hasta el día 23 de septiembre de 1997; como ello aconteció el día 27 de julio de 1999, se produjo el fenómeno de la caducidad de la acción. En efecto, son los actos que reconocen prestaciones periódicas los que permiten ejercitar dichas acciones en cualquier tiempo. Pero como se dejó sentado, en este caso la situación es de otra naturaleza. En ese orden de ideas, deberán revocarse la admisión de la demanda y el decreto de suspensión provisional, que naturalmente queda sin piso alguno, para rechazarla por caducidad de la acción. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema consultar sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 2 de agosto de 1990, consejero ponente doctor Pablo Cáceres Corrales, Exp. Nº. 1482, Actor: Oswaldo Cetina Vargas. Cita sentencia de la Corte Constitucional de marzo 10 de 1994. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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