CE-SEC2-EXP2000-N3006-99

INSUBSISTENCIA EN SECRETARIA DE GOBIERNO DISTRITAL – Improcedente / FACULTAD DISCRECIONAL – No constituye sanción, pero la administración debe ceñirse a los motivos que la ley señala para su utilización / DESVIACIÓN DE PODER – Procedente al no permitirse el derecho de defensa Se discute en este evento la legalidad del acto administrativo contenido en la resolución N° 0345 de febrero 12 de 1996, expedida por la Secretaría de Gobierno de Santafé de Bogotá – D.C., en cuanto declaró insubsistente el nombramiento de Graciela Elvira Moreno Díaz, en el cargo de Profesional Universitario, grado 10, código 110 de la Secretaría de Gobierno Distrital. Aun cuando no constituye sanción, la insubsistencia obedece siempre a algún motivo que la administración no está obligada a expresar en el acto que la declara. Y si lo manifiesta, ello no acarrea por sí solo vicio alguno que invalide el acto, a menos de probarse que tal motivo no existió o no se ajusta a la verdad, puesto que así podría llegarse a la desviación de poder por parte del funcionario que inventa motivos o los desfigura, para separar del servicio a un empleado, sin tener en cuenta el fin primordial para el que se concedió la facultad de nombrar y remover libremente. La Sala advierte que dicha figura, insubsistencia, debe tener un definido respaldo probatorio para llevar al juzgador a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado, no son de aquellos que la ley señala para tal efecto. Es evidente para la Sala que el acto cuestionado se expidió por razones diferentes a las del buen servicio, y que fue consecuencia del incidente ocurrido con anterioridad a su expedición. Innegablemente, la conducta presuntamente endilgada a la demandante ante los hechos ya referenciados, merecía de una explicación y por qué no, de una investigación administrativa, en orden a permitir el ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso en este caso. En este orden de ideas, le asiste razón al Tribunal cuando en su providencia argumenta que lo ocurrido en el sub-examine no quiere decir que la discrecionalidad en la facultad de libre nombramiento y remoción, se convierta en una necesaria arbitrariedad, con desconocimiento de derechos tan fundamentales para la demandante, como los del debido proceso y defensa. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUB SECCION “B” Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA Santafé de Bogotá, D.C., 4 de mayo del año 2000 Radicación número: 3006-99 Actor: GRACIELA ELVIRA MORENO DIAZ Demandado: SECRETARIA DE GOBIERNO DE Santafé DE BOGOTA

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