MARCAS Y PATENTES / IRREGISTRABILIDAD DE MARCA – No se registran las que describen la especie o características de los productos o servicios / DISTINTIVIDAD – La palabra TOMATO al evocar un tomate carece de distintividad / TOMATO – Designación común o usual de los productos que pretende distinguir / DISTINTIVIDAD – Siendo TOMATO un signo predominantemente nominativo, los elementos figurativos no le confieren distintividad al conjunto Al colocarse la Sala en el lugar del público consumidor, al escuchar la palabra “TOMATO” sin lugar a dudas evoca un tomate, lo cual demuestra que dicha expresión carece de la distintividad, característica esencial para que pueda ser registrada como marca, pues no basta que sea perceptible y susceptible de representación gráfica, dado que el elemento distintividad es el que permite que el público consumidor y los medios comerciales identifiquen los productos o servicios producidos o comercializados por una persona, de lo productos o servicios idénticos o similares de otra persona. Nótese, por lo demás, que a folio 23 del expediente se encuentra el registro, en el Brasil, de la marca mixta “TOMATO “ (etiqueta), donde expresamente se dice que se registra sin derecho al uso exclusivo NOMINATIVO. Así las cosas, la Sala concluye que, no obstante que la marca solicitada para registro TOMATO (etiqueta) se encuentra acompañada de otras expresiones, al igual que de tomates gráficamente representados, ello no le otorga suficiente distintividad al signo, pues tal y como lo sostuvo la entidad demandada en las resoluciones que se acusan, “En el signo cuyo registro se solicita el elemento predominante es el nominativo y las figuras que conforman el signo no le otorgan carácter distintivo” y, “Es claro entonces para este Despacho que la expresión TOMATO o su traducción al castellano TOMATE, constituye una designación común o usual de los productos que pretende distinguir, y con su registro se estaría privando a los competidores del titular de usar el único término conocido para designar los mismos. Valga anotar, que tal circunstancia no desaparece por la inclusión de elementos figurativos que no le confieren mayor distintividad al conjunto, requisito sine qua non para admitir su registro” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete de agosto del dos mil. Radicación número: 5479 Actor: Arisco Productos Alimenticios Ltda. Referencia: ACCION DE NULIDAD

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