MARCAS Y PATENTES / IRREGISTRABILIDAD DE MARCAS – Identidad o similitud de la marca con el nombre comercial protegido e inducción al público en error / USO DEL NOMBRE COMERCIAL – Prueba documental contable y depósito del nombre comercial Del texto de la norma transcrita ( Art.. 83, literal “b” de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) deducen dos situaciones inescindibles para que prospere la causal de irregistrabilidad, cuales son: que la marca objeto del registro sea idéntica o similar al nombre comercial protegido; y que se den las circunstancias que induzcan al público a error. En este caso, no admite controversia el hecho de que la actora ha usado su nombre comercial, por lo menos, desde el 2 de noviembre de 1967, en que, una vez constituida la sociedad, se propuso iniciar su funcionamiento, para lo cual adjuntó a la Cámara de Comercio los libros requeridos, conforme al artículo 27 del C.de Co., como se desprende de los documentos que se acompañaron con la demanda, algunos de los cuales fueron objeto de diligencia de reconocimiento . De otra parte, mediante Resolución núm. 4818 de 31 de octubre de 1978, expedida por la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, la actora obtuvo en su favor el depósito del nombre comercial, depósito éste que, conforme al artículo 605 del C.de Co. hace presumir el uso del nombre comercial. De lo anterior, concluye la Sala, en primer lugar, que está probado el uso del nombre comercial, presupuesto este para que el mismo se considere protegido, para los efectos del artículo 83, literal b), de la Decisión 344, en armonía con el artículo 128 ibídem; y que la marca “FAIRBANKS” objeto del acto administrativo acusado es idéntica a una parte de dicho nombre comercial. Así las cosas, se cumple el primer supuesto fáctico de la causal de irregistrabilidad invocada. INDUCCIÓN AL PUBLICO EN ERROR – Inexistencia de riesgo de confusión en relación con el origen empresarial por tratarse de actividades diferentes / COEXISTENCIA EN EL MERCADO – De productor y comercializador / MARCAS Cabe entonces establecer, si es posible que el público consumidor pueda ser inducido a error, que es lo que constituye la segunda circunstancia que debe cumplirse para que se configure dicha causal. La actora insiste en que “El permitir el registro de la citada marca, genera confusión en el público conocedor de los productos FAIRBANKS que creerá que se trata de los mismos productos FAIRBANKS comercializados por… la sociedad INDUSTRIAS FAIRBANKS MORSE DE COLOMBIA- FAMOCOL-S.A.” Lo anterior conduce a la Sala a considerar que si la actora tiene como actividad la de comercializar los productos que elaboran o distribuyen las empresas extranjeras antes citadas, está reconociendo que dichos productos tienen esa procedencia; y no son elaborados por ella. Y como la función esencial de la marca es, según se precisa en la interpretación prejudicial “determinar el origen empresarial” (folios 635 y 648), no puede predicarse riesgo de confusión, que induzca al consumidor a error, ya que el público, al cual van dirigidos los productos de la marca objeto del registro, los adquiere con el convencimiento de que su procedencia es extranjera. En otras palabras, si la actora comercializa, entre otros productos, los que se elaboran en el extranjero por las compañías antes mencionadas, no puede existir riesgo de confusión, en relación con el origen empresarial o industrial, ni rasgo de competencia, porque se trata de actividades diferentes, no obstante ir dirigidas al mismo campo o círculo comercial. Es decir, que en estas condiciones productor y comercializador pueden coexistir en el mercado. Así las cosas, ante la no tipificación del otro supuesto de la causal de irregistrabilidad examinado, atinente a la carencia de confundibilidad que induzca a error al público consumidor, habrán de denegarse las súplicas de la demanda.

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