INSUBSISTENCIA – No desvirtuada su legalidad. Se trata de funcionario vinculado en provisionalidad y no inscrito en la carrera judicial / CARRERA JUDICIAL – No vulneración de estos derechos en insubsistencia. El ejercicio de un cargo de carrera no otorga estos derechos pues es necesario que el empleado agote todas las etapas previstas en la ley / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL – Estas circunstancias no enervan el ejercicio de la facultad discrecional de remoción / DESVIACION DE PODER – Inexistencia El Tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda, se fundamentó en esencia, en una sentencia de la Corte Constitucional (C-037 de 1996) por medio de la cual se revisó la constitucionalidad del artículo 130 de la ley 270 de 1996 y que en lo pertinente concluyó que el cargo de Jefe de División de la Fiscalía General de la Nación, pertenece a la carrera judicial, luego deduce el a quo, que como el cargo que ostentaba la demandante vinculada en provisionalidad era el de Jefe de una División, entonces pertenecía a la carrera judicial y por ende, no podía ser declarado insubsistente su nombramiento en aras de la facultad discrecional del nominador. Con respecto a lo anterior, ha sido reiterado el criterio jurisprudencial de esta Corporación, que mientras no exista en la entidad lista de elegibles, previo concurso de méritos, para escalafonar a los funcionarios en la carrera judicial, no puede hablarse de empleados de carrera, porque una cosa es que el cargo esté previsto por ley como de carrera y otra cosa muy diferente es que la persona, el funcionario, el empleado, agote las etapas y sea inscrito, para ser considerado en el escalafón de la carrera administrativa. Ahora bien, no aparece en el expediente prueba siquiera sumaria de que la demandante estuviera inscrita en la carrera judicial, entonces siendo ello así, su nombramiento bien podía ser declarado insubsistente en cualquier momento por el nominador, como en efecto sucedió y sin motivarlo de ninguna manera, tal como la ley lo faculta. Ahora bien, tampoco prueba que con su retiro se haya desmejorado el servicio en la entidad, es decir no hay elementos probatorios dentro del expediente, que conduzcan a deducir que por no estar al frente del cargo que ocupaba, la entidad vio deteriorada su actividad. Tampoco es posible construir este cargo, con base en la hoja de vida de la actora, que el Tribunal en forma inusual, la califica de “servidora distinguida y excelente” por haber sido condecorada con la medalla “Low Murtra” y haber sido favorecida con una beca otorgada por el Gobierno Español. Esos son hechos pasados y no pueden constituir una camisa de fuerza para que el nominador pueda libremente decidir su retiro, porque bien pueden ser otras las razones del servicio que tuvo en cuenta la entidad, para separarla del cargo. Aquí es menester reiterar el criterio jurisprudencial que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la antigüedad, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “A” Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dos (2002).

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