RETIRO DE EMPLEADO PROVISIONAL – Improcedencia porque el retiro no obedeció a la existencia del respectivo concurso sino al vencimiento del período y además porque el acto no fue motivado / PROVISIONALIDAD – Ordena reintegro porque el acto de retiro no fue motivado / REINTEGRO – Procedencia con respecto a empleado nombrado en forma provisional No hay duda, que el cargo que desempeñaba el actor no se halla dentro de las excepciones consagradas en el artículo 122 de la Constitución Nacional. Quiere decir que se trata de un empleo de carrera administrativa, cuya provisión está demarcada por los procedimientos señalados en la Constitución y la Ley. Ciertamente, no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en provisionalidad respecto de quien se halla designado en propiedad, pues si bien aquella modalidad de provisión no genera por sí misma inamovilidad, sólo puede cederse su titularidad cuando el cargo ha de proveerse con quien ha superado el respectivo concurso de méritos. En tal situación, puede afirmarse que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida, pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso (artículo 29 Constitucional). A menos, claro está, que el cargo se vaya a proveer con quien participó y superó el respectivo proceso de selección. La anterior afirmación, tiene fundamento constitucional en el artículo 53, que consagra como principio mínimo fundamental el de la estabilidad laboral, el cual sólo podrá ser afectado cuando se trate de atender intereses de carácter general, situaciones en las cuales podrían verse sacrificados, según el caso, derechos particulares o individuales. Por otra parte, la circunstancia de no realizarse los concursos de carrera genera una omisión de la entidad oficial y por ende una responsabilidad que no puede asumir el funcionario afectado con la medida discrecional, para lo cual se exige que la decisión de desvinculación se adopte esencialmente por necesidades del servicio, pues el acto de retiro en estos casos debe siempre estar motivado para que pueda ser ejercida la defensa de sus derechos, por el afectado. Son suficientes estos argumentos para concluir que el acto jurídico que en el presente asunto se cuestiona se halla viciado de nulidad. Procede entonces, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, ordenar el reintegro del actor junto con el pago de los emolumentos dejados de devengar desde el retiro del servicio hasta que se produzca su reintegro; se descontarán las sumas que hubiere percibido del tesoro público, durante el interregno del retiro, por servicios prestados en entidades públicas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “A” Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dos (2002). Radicación número: 25000-23-25-000-1999-3487-01(4084-01) Actor: JAVIER HERIBERTO GUDIÑO OJEDA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

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