OFICIO CIRCULAR DEL 6 DE ABRIL DE 2000 EMITIDA POR EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS PARA LOS CONCESIONARIOS – Suspensión parcial provisional / CESIÓN DE PARTICIPACIONES – Rige el principio de la libre negociación que sólo puede ser limitado por la ley De entrada se observa, que el INVIAS, mediante el acto administrativo acusado, limita el movimiento accionario de los entes societarios contratistas de la administración, sometiendo la cesión de participaciones a su consulta y autorización previas, aduciendo como fundamento de tal limitación, el carácter intuitu personae que caracteriza los contratos estatales, exigencias cuya imposición se justifica, a juicio del INVIAS, por cuanto de esa forma es posible garantizar que las condiciones que determinaron la adjudicación de los contratos, permanezcan durante su ejecución. La Sala no encuentra válida la remisión hecha al artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para fundamentar el requisito impuesto a los concesionarios del INVIAS para ceder las participaciones accionarias; del contenido de dicha norma se infiere claramente que la condición de autorización previa se refiere específicamente a la cesión del contrato. El autor español Ernesto García Trevijano, afirma que existen “fenómenos” que producen “un efecto equivalente al de la cesión”, sin que estén “dirigidos concreta y específicamente a ceder un contrato determinado” y por lo tanto a ellos no les son exigibles los requisitos propios de la cesión del contrato. Ahora bien, encuentra la Sala, que el Código de Comercio, al regular lo concerniente a la disposición de las acciones, consagra, como principio, su libre negociación (art. 403). Por consiguiente, es posible sostener que lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 41 del Estatuto Contractual, no puede aplicarse de forma tal que condicione también la constitución misma del contratista como persona jurídica. En primer lugar, se debe tener en cuenta que, en virtud de la ficción legal en la cual se sustenta el reconocimiento de las personas jurídicas como sujetos de derecho, la individualidad de cada uno de los sujetos, personas naturales, que las conforman se funde en dicho ente moral creando así un sujeto distinto, autónomo, independiente; luego, cuando en un proceso licitatorio participan como oferentes personas jurídicas, es claro que la administración, al aplicar los procedimientos de selección objetiva, pondera la capacidad técnica, administrativa y financiera de la persona jurídica como tal, no así de cada uno de sus socios, porque, se reitera, la sociedad se constituye como una persona distinta de los socios que la integran. De otra parte, siendo el aporte social uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad (art. 89 C. Co), y dependiendo de éste no solo el grado de participación dentro de la sociedad, sino, en determinados casos, su vinculación o pertenencia a la misma, limitar, más allá de lo dispuesto por la ley, el ejercicio de las facultades que se derivan de dicho aporte, como lo es la de disponer del mismo, comporta sin lugar a dudas un desconocimiento de la libertad contractual y de empresa garantizadas en los artículos 84 y 333 de la Constitución Política. Así las cosas, estando regulada de manera general y en concordancia con los artículos 84 y 333, inc. 1º de la Constitución Nacional y en el Código de Comercio art. 89, lo atinente a la disposición de acciones, las excepciones o limitaciones que eventualmente se produzcan a su libertad de negociación, establecida por regla general, pueden ser impuestas por la ley, más no en virtud de un acto administrativo. INTUITU PERSONAE – Alcances en la contratación estatal / CONTRATO ESTATAL – Alcances de la calificación de intuitu personae / CESION DEL CONTRATO – contrato intuitu personae La expresión latina inuitu personae, traduce “En consideración a la persona. Personal”. El artículo 1630 del C.C., dispone que, Puede pagar por el deudor

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