RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION POR OMISION – Presupuestos en la doctrina extranjera / FALLA DEL SERVICIO POR OMISION – Doctrina extranjera Observa la Sala que se plantea, en este proceso, el interesante tema de la responsabilidad de la administración por omisión, concretamente en relación con el cumplimiento de sus obligación de supervisar a los particulares en el ejercicio de determinadas actividades, en desarrollo de las cuales pueden causar perjuicios a otras personas. En ensayos recientes, el tema ha sido tratado por los profesores españoles, Rafael Entrena Cuesta y Mariano Magide Herrero, algunas de cuyas observaciones resultan pertinentes y se presentan a continuación. Se ocupa Entrena Cuesta de distinguir entre la inactividad material y la inactividad formal de la administración, explicando que la primera alude a un no hacer de ésta, en el marco de sus competencias ordinarias, mientras que la segunda se refiere a la pasividad de la administración, dentro de un procedimiento, a la no contestación de una petición a los particulares. Aplicando principios propios de la doctrina penal, que considera útiles, expresa que, como ocurre con los tipos de omisión pura, en los eventos de inactividad formal basta con el incumplimiento de la obligación de dictar una resolución dentro de los plazos previstos, para que exista responsabilidad, y cuando se trata de inactividad material, como sucede con los tipos de comisión por omisión, se requiere además la no evitación de un resultado. En este último caso se exige, entonces, que la administración se encuentre en posición de garante, que se haya producido un resultado lesivo y que existiera la posibilidad de evitarlo, mediante la conducta omitida, lo que supone una concepción diferente de la relación de causalidad. Sobre este punto, precisa el autor: “Como en el caso de la comisión por omisión, lo decisivo en la responsabilidad por inactividad material no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción, que hubiera debido realizarse para evitar los perjuicios. Por lo que para que exista la obligación de indemnizar no se requiere una verdadera relación de causalidad naturalística entre la omisión y el daño, sino que basta que la Administración hubiera podido evitarlo cuando se hallaba en posición de garante”. Mariano Magide Herrero, por su parte, se refiere a la responsabilidad de la Administración por hechos de terceros que actúan en un ámbito sometido de alguna manera al control o vigilancia de la administración, lo que, en su opinión, plantea una excepción a la posición tradicional de la jurisprudencia que exige una relación causal directa, inmediata y exclusiva entre la actuación de aquélla y el daño, y agrega que, en estos casos, la responsabilidad proviene de la actuación de un sujeto –cuya conducta constituye la causa directa e inmediata del daño– que la administración no ha alcanzado a atajar, de modo que existirá siempre un concurso causal. Considera el profesor Magide Herrero que existe, entonces, una relación entre la denominada responsabilidad in vigilando y la responsabilidad por inactividad de la administración, en la medida en que la primera puede reconducirse a la segunda. Refiriéndose, luego, concretamente, a la responsabilidad in vigilando de la administración en el ejercicio de su actividad de supervisión de ciertos sectores económicos y especialmente del sistema crediticio, indica que aquélla podría surgir, en relación con los daños que los sujetos sometidos a intervención causen a los demás administrados que entran en contacto con ellos, como ocurriría, por ejemplo, en el caso en que los accionistas y depositantes de una entidad bancaria sufrieran perjuicios como consecuencia de una crisis de ésta que se hubiera podido evitar con una adecuada supervisión. Posteriormente, afirma, de manera general, que debe descartarse que el ente supervisor esté obligado a responder de cualquier daño causado por los sujetos supervisados a quienes tienen relaciones económicas con ellos, puesto que la función de supervisión no consiste en garantizar el

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