JUSTICIA ARBITRAL – La voluntad de someterse a la justicia arbitral debe ser expresa / CLAUSULA COMPROMISORIA – No se presume del silencio administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Inexistencia La justicia arbitral es una forma excepcional de prestar el servicio público de justicia cuyo monopolio está en principio en manos del Estado, modalidad reconocida desde la propia Constitución Política en el artículo 116. La importancia de esta institución radica a la vez en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y en cuanto ha venido a constituirse en una herramienta fundamental para la solución de conflictos en breve término, lo cual contrasta con las dificultades que por los volúmenes de trabajo experimenta la justicia administrada por el Estado. Se destaca entonces, el origen contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad ésta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado. Se dice que la voluntad de someterse a la justicia arbitral debe ser expresa, lo cual significa que no debe tenerse por existente por una simple remisión a las normas que regulan la materia, pues ello no es convenio, sino señalamiento de las normas que regulan un pacto celebrado o no. Si es expreso, no puede presumirse ni tenerse por existente por vía interpretativa. La remisión a las normas reguladoras podría tener aplicación para la forma de integración de un Tribunal, por ejemplo, mas no para su estipulación. El reconocimiento de la autonomía privada, no es una renuncia a la soberanía del Estado, ni dimisión de sus funciones, ni la cesión del monopolio de la justicia; el Estado apenas faculta y autoriza y patrocina y homologa la actividad de la justicia arbitral, dentro de la cual debe observarse la Constitución y la Ley y todas las garantías procesales, que son expresión de orden público jurídico y protección de los usuarios. De los artículos 68, y 70 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, se concluye que las partes no solo están facultadas para pactar la cláusula compromisoria, sino que el acuerdo debe ser expreso, de tal manera que no haya equivoco en la intención de someter sus diferencias a una decisión arbitral. Pero, en el caso concreto lo cierto es que las partes contratantes se limitaron en señalar el artículo 68 de la Ley 80 como una posibilidad de buscar mecanismos para solucionar sus conflictos. La ambigüedad de la cláusula así redactada, no conduce a deducir inequívocamente la existencia del pacto arbitral. La exigencia relacionada con el acuerdo expreso es tal que el mismo artículo 116 de la Ley 446 prevé que la cláusula compromisoria es aquella cuyo pacto está contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Igualmente, el artículo 116 dispone que la cláusula compromisoria es autónoma con respecto a la existencia y validez del contrato del cual forma parte. Dicho pacto podía ser manifestado en el cuerpo del contrato o cualquier otro documento como telegrama, telex, fax u otro medio semejante, frente a la solemnidad del contrato estatal. En ese sentido solo resultaba eficaz si existía un acuerdo previo sobre el objeto y éste se materializaba por escrito. CLAUSULA COMPROMISORIA – Inexistencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO – Aplicación en materia contractual / LAUDO ARBITRAL – Nulidad por Inexistencia del pacto / ARBITRO – Vía de hecho por falta de jurisdicción y competencia para proferir laudo arbitral

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