MARCAS Y PATENTES / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – No es requisito en la acción pública de nulidad de un registro marcario / CONFUNDIBILIDAD MARCARIA – Existencia entre MAX MARA Y MAXMARA En lo que respecta a la falta de agotamiento de la vía gubernativa, como ya se anotó, ese no es, por tratarse de una acción pública sui generis, requisito previo para acceder ante la justicia nacional en procura de la nulidad del acto que concede el registro. Cosa bien distinta sería si se niega aquel registro o si quien demanda intervino en la vía gubernativa, puesto que, en el primer evento, se requiere la demostración del interés que reclama la acción correspondiente, que no se trata de la pública de nulidad antes mencionada; y, en el segundo, debe agotar esa vía a través de la interposición de los recursos que consagra la ley. Así pues, al realizar en el presente caso el examen de confundibilidad a que hace referencia el Tribunal Andino, la Sala observa que entre las dos marcas existe similitud, dado que la única diferencia se refiere a que una es separada, MAX MARA, cuyo titular es Max Mara Fashion Group S.R.L. para distinguir productos comprendidos dentro de la clase 25, y MAXMARA, otorgada en favor de Luz Marina Acosta Madrid, para distinguir establecimientos de comercio y productos comprendidos dentro de la clase 24, debiéndose tener en cuenta que esa diferencia no les imprime el carácter de distintividad que reclama el ordenamiento andino para que una marca sea registrable y no induzca al público desprevenido a error. NOTORIEDAD MARCARIA – Elementos que la prueban / MARCA NOTORIA – Acreditación / PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD AL REGISTRO – Irrelevancia / MAX MARA / MAXMARA Señala el Tribunal Andino en la Interpretación prejudicial rendida en este caso que: “La notoriedad de la marca es un hecho que debe probarse porque la marca común, para elevarse al estadio de la marca notoria, debe contar con una serie de factores tales como: calidad del producto, difusión de la marca, imagen en el mercado, comercialización del producto, etc. La carga de la prueba corresponde al titular de la marca, pues ésta puede ser desconocida inclusive por la autoridad administrativa o judicial y la prueba precisamente pretende convencer al juzgador de que la marca alegada como notoria reúne características especiales que no poseen las marcas comunes. De tal manera que se encuentra acreditado en el proceso que la marca MAX MARA es notoriamente conocida en el exterior, con anterioridad a la expedición del acto acusado, pues no solo fue registrada en diferentes países del mundo para amparar productos comprendidos en diferentes clases, sino que ha sido ampliamente difundida y, por lo mismo, tiene el reconocimiento que le ha permitido tener un volumen de ventas que sobrepasa los mil millones de dólares. Conforme con lo anterior, se debe resaltar, entonces, que, por referirse a una causal de irregistrabilidad relativa a la notoriedad de una marca notoria, resulta irrelevante el criterio de especialidad, esto es, si se trata o no de marcas para una misma clase, conforme lo advirtió el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial rendida en este proceso. No existe duda de que no se ha configurado la causal de irregistrabilidad que denuncia la demandante, consistente en la prohibición de registrar un signo que corresponde a una marca registrada, pues se trata de una marca notoriamente conocida en el mundo, como se ha acreditado, puesto que había sido registrada en el exterior con anterioridad a la expedición del acto

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