PENSION DE JUBILACION – No reconocimiento de una mesada adicional porque se fundamenta en un acto ilegal y además, porque no se trata de una situación jurídica definida / MESADA ADICIONAL – No reconocimiento porque se fundamenta en un acto ilegal / PRESTACIONES SOCIALES – Competencia para su regulación en cuanto a empleados públicosSe demanda la nulidad de los actos administrativos que negaron al actor el reconocimiento y pago de una mesada adicional (mesada 15), cuyo soporte normativo es la resolución GG-11917 de 1977 expedida por el Gerente de las Empresas Municipales de Cali EMCALI. De acuerdo con la sentencia y la apelación, el problema jurídico consiste en definir la aplicación de la resolución GG11917 de 1977 al demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 100 de 1993. Se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales, los Alcaldes o las autoridades administrativas de empresas en el orden territorial han estado facultadas para establecer el régimen prestacional de sus servidores empleados públicos. Por ello las normas expedidas en tal sentido en el orden territorial resultan ser de inconstitucionalidad manifiesta. Estima el actor que en vigencia de la Constitución anterior, le fue reconocida pensión de jubilación con el régimen jurídico contemplado en una norma de orden territorial (la resolución GG11917 de 1977 expedida por el Gerente de la entidad) y que por mandato del artículo 146 de la ley 100 de 1993 dicha situación jurídica fue legalizada. De acuerdo con el contenido de esta norma, una Ley, la ley 100 de 1993, en ejercicio de la competencia que la Constitución le asigna para definir el régimen prestacional de los empleados públicos, convalidó las situaciones jurídicas de orden prestacional que se habían definido al momento de entrar en vigencia. Si la norma que declara un derecho es constitucionalmente válida, el derecho se adquiere cuando el supuesto fáctico de tal norma ocurre, o lo que es lo mismo, cuando la situación jurídica se define en las condiciones que la norma estipula. No ocurre lo mismo cuando la norma que sirve de fuente o soporte al derecho resulta inconstitucional e inaplicable. En esta situación la ocurrencia del supuesto fáctico normativo no tiene capacidad para asignar el derecho porque falta el título justo o legítimo. En este caso, la situación irregular solo se puede entender causada para efectos de su legitimación posterior, con el acto administrativo particular que reconoce el derecho espurio. A estas situaciones es a las que se refirió el artículo 146 de la ley 100 de 1993. No aparece acreditada la existencia de ningún acto administrativo mediante el cual se hubiera reconocido expresamente la mesada adicional de jubilación para cuyo pago no existía norma constitucionalmente válida de soporte. En este orden de ideas, no se puede entender “definida” la situación jurídica relativa a tan irregular “derecho” prestacional sin la presencia de un acto administrativo particular y concreto que definiera la situación aplicando de forma expresa la resolución GG-11917 de 1977 en su favor. Por ello no encuentra la Sala que la entidad demandada haya desconocido normas de carácter legal con la expedición de los actos demandados lo que impone confirmar la sentencia apelada.CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDA – SUBSECCION “A”Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO
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