INSUBSISTENCIA DE DETECTIVE DEL DAS – Ilegalidad porque la facultad discrecional no fue utilizada para el mejoramiento del servicio sino para sancionar al demandante / FACULTAD DISCRECIONAL Y FUNCION DISCIPLINARIA – Independencia. Retiro ilegal pues el uso de facultad discrecional tuvo como fin sancionar al demandante por unos hechos que dieron lugar a investigación disciplinaria / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL – Estas circunstancias, aunadas a otras, pueden indicar que la razón del retiro no fue la de mejorar el servicio / DESVIACION DE PODER – Probada esta causal de nulidad en acto de insubsistencia / AJUSTE DE CONDENA LABORAL – Procedencia Sin duda, el retiro de los detectives del DAS opera, entre otros, cuando el Jefe del Departamento, discrecionalmente considere que su remoción conviene a la entidad. Si se exigiera al nominador expresar los motivos por los cuales considera la inconveniencia en el servicio, se convertiría la facultad discrecional consagrada en la ley, en una facultad reglada. En cuanto al segundo aspecto que consiste en establecer si, en efecto, el acto demandado fue fruto del ejercicio de la facultad discrecional buscando con ello el mejoramiento del servicio, o si por el contrario con el acto se sancionó al demandante por los hechos que dieron lugar a una investigación disciplinaria en su contra, dirá la Sala lo siguiente. En primer lugar debe reiterar que la facultad de remoción y la disciplinaria son independientes y que la primera no enerva la segunda. Pero no es menos cierto que los objetivos de cada una también son distintos, lo cual justifica la independencia anotada. Se trata entonces de llevar al juez al convencimiento de que el motivo de la insubsistencia fue la presunta comisión de una falta disciplinaria y su finalidad sancionarla mediante el ejercicio de la facultad discrecional. En este caso, cree la Sala que ha logrado desvirtuarse la presunción de legalidad del acto acusado. Si bien ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, este es un elemento que sí puede indicar, aunado a otros, que la razón de retiro no ha sido la mejorar el servicio, lo cual conduce a que se desvirtúe la presunción de legalidad de los actos de insubsistencia. A juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la situación anterior a la insubsistencia, constituyen indicio serio de que lo que se buscó no fue el mejoramiento del servicio, sino sancionar al demandante por los hechos que dieron lugar a investigación disciplinaria en su contra. La finalidad con la cual fue utilizada la facultad discrecional de remoción no corresponde a prevista en la ley, la sanción debe ser el resultado de un proceso disciplinario en el cual se establezca la responsabilidad del empleado en los hechos que le fueran imputados, más aún cuando desde el inicio de la investigación existen versiones diferentes sobre los mismos hechos. Lo anterior es suficiente para revocar la sentencia apelada. Se ordenará dar aplicación al artículo 178 del C.C.A., es decir ajustar las sumas de dinero que se reconocen. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “A” Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002).

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